医疗领域

王利明：《〈个人信息保护法〉的亮点与创新》，《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2021年第6期，第4页。

(70)这也是为何中国法官在实践中没有按照学者的理解来适用比例原则的原因。这不是因为法官们骄傲自大，而是双方的思维逻辑不同。

(37)参见蒋红珍：《比例原则位阶秩序的司法适用》，《法学研究》2020年第4期，第49页。⑩比例原则最重要的目标在于约束公权力，而不是限缩其他私人基本权利。从实然状态推到应然状态的论证是不能成立的。行动者必须有行动，必须在行动的具体过程中寻找连接。其理由在于，每一个单独视角都是对整体现象的局部观察，不可能完全相同。

刘权：《权利滥用、权利边界与比例原则——从〈民法典〉第132条切入》，《法制与社会发展》2021年第3期，第39-54页。现在，法官已承接了学者的行动，使比例原则逐渐成为官方学说。1.区分两种国家保护义务 无论个人信息民事权利还是个人信息基本权，都离不开国家的保护，但针对性质不同的权利，国家保护模式也必然不同。

2.从创制性义务到具体化义务 当信息主体和个人信息处理者的关系得以明确，个人信息国家保护义务理论中的国家保护义务就应由创制性义务调整为具体化义务。透过基本权利的价值化与客观功能，个人信息国家保护义务论者往往已经不是单纯在解释宪法，而是对宪法、特别是基本权利，采取一种实质性的理解方式，藉机把特定的价值观，灌输到原本不见得（只）容纳这种特定价值观的宪法规范之中。法律效力是法律作用力的一种形式，但法律的作用力并不一定是法律效力。只有将这两部法律调整的信息处理者范围限定于国家权力型和社会权力型信息处理者，才能使法律调整的社会关系范围与法律确立的个人信息基本权性质及效力范围相匹配。

在宪法解释方法论上，宏观上的法哲学化解释倾向和微观上对概括性人权条款的悬置处理，使该理论在宪法教义学层面欠缺说服力。第24条规定利用个人信息进行自动化决策不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇，可被解释为设定了个人信息处理者遵循公法上的平等原则的义务。

他说：‘基本权利规定不仅含有主观权利，也含有客观规范不过就是一句废话。比例原则、正当程序原则、平等原则都是公法原则，由这些原则衍生而来的义务自然是公法义务。在理论体系中越是重要的概念，其概念表达对整体理论的影响也就越大。在这一实质问题上，上述第一种解释方案遗漏了人格尊严条款，也忽略了个人信息基本权作为一项具体权利的特殊性。

已有学者对基本权利间接效力学说提出过批评，认为基本权利间接效力理论以适用民法条款为名而实际运用宪法条款，既似有掩耳盗铃、自欺欺人之嫌，也有着空泛、虚伪的缺陷，对于基本权利的保障也嫌不够有力，在发展出更为精致完善的理论之前，这种做法只能是权宜之计。[19]这一主张在德国或许有其道理，但对尚处基本权利理论初创时期的我国而言，以客观法概念表达个人信息基本权属性的关系错位问题须被高度重视，而且应及时予以纠偏。遵循间接效力的逻辑，个人信息国家保护立法中的间接效力，系指国家在进行个人信息保护立法时，应当将个人信息基本权的价值辐射到个人信息保护的私人领域，使个人信息基本权通过国家立法这一桥梁，在信息处理者和信息主体之间发挥作用。不过，国家权力与社会权力毕竟是两种不同性质的权力，如果按相同标准确定两种信息处理者的公法义务，难免会给作为私主体的社会权力型信息处理者带来过重的义务负担。

概括性人权条款是一个具有高度抽象性和开放性的条款，是宪法上所有基本权利规定的基础，这决定了个人信息基本权的规范证立和内涵解析，难以脱离概括性人权条款而进行。遵循这一原理，个人信息基本权应仅对国家权力型和社会权力型个人信息处理者具有效力，对于普通型信息处理者不具有效力。

[10]在这个复杂的义务体系中，国家义务只与信息主体和信息处理者的权利相对应，作为私主体的信息处理者和信息主体之间，不存在宪法上的权利义务关系。与此相对应，由基本权利派生出的义务具有主观法义务和客观法义务之分，主观法义务对应于主观权利，而客观法义务通常是不对应主观权利的义务。

确立个人信息保护权利基础的二元结构，明确个人信息基本权积极面向的主观权利属性，适度延伸个人信息基本权的效力范围，并对个人信息国家保护义务内容作相应调整，是化解个人信息国家保护义务理论困境的有效途径。当然，论者可以借用阿列克西从基本权利推导客观价值秩序的方法来为自己辩护。[39]参见前引[2]，李海平文，第48页。如果说个人信息保护民事权利基础论是一个极端，个人信息保护基本权利基础论又滑入了另一个极端。无独有偶，魏德士也曾指出：在客观意义上法（Recht）包括了法律制度的所有规范。而遵循一定的标准和方法，是法教义化的宪法解释的基本特质，即便解释者作出价值判断，也需要受到方法和标准的约束。

[16][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春等译，法律出版社2013年版，第32页。[12]也有学者强调，应在尊重民法等部门法独立形成空间的前提下，要求部门法在宪法框架内行使形成自由，从而使宪法和部门法上的个人信息受保护权实现‘和而不同。

在个人信息基本权法律关系中，存在着非对称的权力结构，比例原则、正当程序原则等体现权利义务倾斜配置的公法原则具有适用性。尽管如此，对于长期使用这一概念并已形成惯常用法的国家来说，如果没有很强的理由，并无必要更动此惯用的表达形式，[18]可通过限定含义范围的方式来化解上述问题，甚至亦可将错就错地改变其本来含义。

李海平，法学博士，吉林大学法学院教授。同意权能够发挥的作用或许有限，但其至少为信息主体保留了拒绝的可能，蕴含着对信息主体人格尊严的尊重。

个人信息民事权利保护遵循意思自治、契约自由等民法原则，权利义务的配置具有对等性。只不过，这种效力的实现方式可区分为直接适用和间接适用。法哲学化的宪法解释不需要严格按照标准和方法进行，它更多是在表达解释者的价值诉求。需要指出的是，个人信息基本权作为公法权利，强调权利义务的倾斜配置，若这种权利的效力及于作为私主体的信息处理者，难免会引起质疑。

明晰权利所处的关系领域，最终目的是厘清处于不同关系中的权利实现逻辑，确定权利义务的配置模式。基于宪法第33条第3款作为概括性条款的定位，该条款的三重功能覆盖了宪法上所有的具体基本权利。

耶林曾经指出：法这一概念在客观的和主观的双重意义上被应用。孔祥稳：《论个人信息保护的行政规制路径》，《行政法学研究》2022年第1期，第137页。

法（客观的法）的规范规定了权利和义务（主观的法），客观的法和主观的法这两个概念仅仅是对研究对象——法（Recht）的不同表达，是从不同的视角来描写一枚奖章的两面。[40]朱振：《捍卫权利模式——个人信息保护中的公共性与权利》，《环球法律评论》2022年第1期，第32页。

因而，上述两种宪法解释的区别，不在于是否解释宪法文本或是否作出价值判断，而在于宪法解释是否遵循基本的方法和标准。[18]参见张嘉尹：《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论：翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》上册，元照出版公司2002年版，第50页。[41]参见前引[8]，王锡锌文，第146页。个人信息防御权是个人信息基本权消极面向的主观权利维度，对应信息主体—国家二元关系中的国家不作为义务，个人信息受保护权是个人信息基本权积极面向的主观权利维度，对应信息主体—国家—社会权力型信息处理者三元关系中的国家积极作为义务，要求国家为个人信息保护提供组织、程序等方面的保障，建立个人信息保护制度体系。

[48]参见周汉华：《平行还是交叉——个人信息保护与隐私权的关系》，《中外法学》2021年第5期，第1185页。二是公权力的角色不同。

他指出，人们最好避免使用这一术语，仅仅用其指涉教义学史上的特定观点，保护命令通常需要普通法律的转化，基本权利的作用因而就只是‘间接的了。因此，有必要根据社会权力和国家权力的差异，合乎比例地减弱社会权力型信息处理者承担比例原则、正当程序原则等公法义务的强度，形成义务强度的梯度秩序。

尤其是，个人信息国家保护义务理论在理论逻辑上已然困境重重，其对立法实践的解释乏力，就更加凸显了理论反思和理论更新的必要性。在个人信息基本权的国家保护中，除立法机关和司法机关外，行政机关也要发挥重要作用。